Advieskosten en BOR: standpunt Belastingdienst behoeft nuance!

Als deze toch zijn afgetrokken en de omzetbelasting als voorbelasting in aftrek is gebracht, zou zelfs sprake kunnen zijn van een opzettelijk onjuiste aangifte. U bent dus gewaarschuwd.

Dit standpunt (of eigenlijk met het voorgaande vergelijkbare samenvattingen) heeft de nodige onrust veroorzaakt, zo volgt uit de vaktechnische vragenservice van SRA. Die onrust is er zeker in enkele concrete gevallen waarin de Belastingdienst simpelweg zegt dat er geen enkel zakelijk belang is voor overdracht aan kinderen omdat er gewoon een directeur van buiten kan worden aangetrokken omdat PE-partijen dat ook doen. Je zou bijna denken dat Belastingdienst meewerkt aan de uitverkoop van het Nederlandse bedrijfsleven, nog los van het feit dat de kinderen impliciet als incapabel worden weggezet. Dergelijke standpunten leiden bij de ondernemer, die dergelijke brieven ook te lezen krijgt, tot een hoge bloeddruk en dragen niet bij aan het gewenste constructieve overleg tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst.

Het standpunt van de Belastingdienst is uiteraard niet apert onjuist. Zeker niet. Het is terecht dat wordt opgekomen tegen volledige aftrek van dergelijke kosten bij schenking van ondernemingsvermogen. Bij een reguliere schenking zal iedereen het er immers over eens zijn dat een privédoel wordt gediend. Vader, moeder of opa en oma schenken aan de (klein)kinderen om ze een klein of groter zetje te geven. Uit vrijgevigheid, uit liefde, uit hun verantwoordelijkheidsgevoel etc. De kosten om deze privéwens(en) te vervullen zal niemand aftrekken. De gedachte dat dit ook geldt bij schenking van ondernemingsvermogen is dan ook niet zo verwonderlijk. Maar bij schenking van ondernemingsvermogen staat die bevoordelingsbedoeling niet per se op de voorgrond. Veelal werken de kinderen al langer mee in de onderneming en zijn die ook meegegroeid met en opgeleid in die onderneming. Zij beschikken, daarin vaak gesteund door een staf of enkele externe adviseurs, over de expertise, kennis en het netwerk om de onderneming te kunnen continueren en uitbouwen. In het algemeen geldt altijd dat de continuïteit van de onderneming voorop staat. Het is niet zo dat de onderneming bewust wordt overgedragen aan volstrekt incapabele kinderen.

Evenals bij een reguliere verkoop komen bij schenking (of vererving) van ondernemingsvermogen dezelfde aandachtspunten voorbij als bij een reguliere (toekomstige) verkoop van een onderneming aan een derde. Is de ondernemingsrechtelijke structuur geschikt om de onderneming over te dragen? Moet bepaald vermogen (beleggingen, onroerende zaken, schulden, oudedagsvoorzieningen) buiten de transactie blijven? Wat is de waarde van de onderneming? Moet er een (gedeeltelijke) koopsom worden betaald, door wie kan die worden gefinancierd? Moeten er garanties voor personeel en relaties worden bedongen? Mij lijkt dat de kosten die zijn verbonden aan beantwoording van deze vragen eenzelfde regime moeten volgen als alle reguliere advieskosten. Kosten voor het verkoopklaar maken zijn zakelijk. Waarom zouden reorganisatiekosten bij het verkoopklaar maken van een onderneming aftrekbaar zijn, behalve als een (mogelijke toekomstige) schenking is beoogd? Ik vermag dat niet in te zien.

Naast de voorgaande gangbare vragen speelt bij overdracht binnen de familiesfeer een aantal bijzondere vraagpunten. Denk daarbij in het bijzonder aan de gevolgen voor de verhouding met de andere kinderen die de onderneming niet voortzetten, leidt een schenking tot een (potentiële) aantasting van de legitieme portie, ontstaat een overbedeling aan de een tot een onderbedeling van de ander en of en hoe wordt dat dan weer rechtgetrokken. Zelfs van deze kosten kan men niet zonder meer zeggen dat deze in het geheel geen zakelijk belang dienen. Stel bijvoorbeeld dat de legitieme portie wordt geschonden en dientengevolge een langdurige civiele procedure zou ontstaan met de mogelijkheid dat de ooit geschonken aandelen moeten worden ingebracht? Zo’n naargeestige familieprocedure kan directe consequenties hebben voor de continuïteit van de onderneming. Juist om die reden is goede advisering noodzakelijk te achten. In zoverre wordt ook dan een zakelijk belang gediend, namelijk het borgen van de continuïteit van de onderneming.

Enfin, er zijn wel degelijk zakelijke belangen te onderkennen. En dat is vaker het geval dan de Belastingdienst kennelijk meent. Die gaat misschien toch wel iets te gemakkelijk voorbij aan het zakelijke belang dat de wetgever aanwezig acht en waar de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten op zijn gebaseerd. Er wordt geen recht gedaan aan de genuanceerde belangen van de onderneming in verhouding tot de (juridische) aspecten van de familierelaties.

Mijns inziens zouden Belastingdienst en adviseurs er goed aan doen een meer genuanceerde benadering te kiezen. Daarvoor heb ik zojuist een voorzet voor gedaan. Alle kosten die vergelijkbaar zijn met die bij (de voorbereiding van) het verkoopklaar maken van een onderneming zijn zakelijk. De overige kosten hebben zeker ook een privé-element en zouden dan in zoverre niet ten laste van de onderneming gebracht kunnen worden. Kies dienaangaande dan voor een redelijke benadering, bijvoorbeeld door het niet zakelijke deel te stellen op de kosten die gemiddeld genomen opkomen bij schenking van een in omvang vergelijkbaar vermogen zonder onderneming. Die kosten zijn dan niet aftrekbaar. Die privékosten kunnen dan mogelijk nog als verkoopkosten in aanmerking worden genomen. 

Misschien iets voor het eerstvolgende beconoverleg om hier een praktische modus voor te vinden?

Reacties graag naar vaktechniek@sra.nl.

Bekijk alle opinie artikelen

Over dit onderwerp zijn ook nog andere uitgaven verschenen:

• Praktijkhandreiking Aandachtspunten bij de BOR (3 maart 2020)
• Signalering Jurisprudentie vastgoedexploitatie wel / geen ondernemingsactiviteit (28 augustus 2017)
• Praktijkhandreiking Onroerendgoedbeleggingen: ondernemingsvermogen, werkzaamheidsvermogen of beleggingsvermogen? (10 augustus 2017)